ترسيم الطابق او الشقة غير الخاضعة لنظام ملكية الطبقات

بالسجل العقاري

إعداد : هندة الشايبي
متفقد مركزي للملكية العقارية بسوسة

مقدمة:

إن تقنيات ترسيم ملكية الطبقات أو الشقق بدفاتر الملكية العقارية تختلف باختلاف شكل البناء العمودي و مكوناته. فإذا كان هذا البناء يتمثل في عمارة, فإن طريقة ترسيم الشقق التي تحتوي عليها تلك العمارة ليست تلك المتبعة في ترسيم طابق علوي أو طابقين فوق محل سكني أو تجاري أرضي. و السؤال المطروح يتمثل في تعريف العمارة و تمييزها عن بقية البناءات العمودية أو شبه العمودية كما يسميها البعض.

لم تعرف مجلة الحقوق العينية العمارة, و لكنها نصت في فصلها 85 المنقح بالقانون عدد 68 لسنة 1997, المؤرخ في 27 أكتوبر 1997 على أنه " إذا كانت العمارة أو مجموعة العمارات ملكا لعدة أشخاص و مشتملة على عدة طبقات أو شقق أو محلات تجارية أو مهنية أو غيرها, و يملك كلا منها شخص واحد أو أكثر عدوا شركاء في ملكية الأرض المقام عليها البناء, وفي أجزائه المشتركة غير المعدة للاستعمال الخاص لأحدهم أو لمنفعته...

نلاحظ عند قراءة هذا الفصل أن المشرع قد استعمل كلمة " عدة " مرتين, في قوله : " ملكا لعدة أشخاص " وفي قوله :" مشتملة على عدة طبقات " وكلمة " عدة " لغة تدل على أكثر من إثنين. (1) معنى ذلك أن البناء العمودي لا يخضع لنظام ملكية الطبقات إلا إذا اشتمل على ثلاث طبقات فأكثر دون اعتبار الطابق الأرضي. أما إذا اشتمل هذا البناء على طابقين فقط علاوة على الطابق الأرضي, وهو ما يرمز إليه تقنيا ب ( 2 + R ) فإنه لا يخضع إلى مقتضيات الفصول من 85 إلى 102 من مجلة الحقوق العينية.

وانطلاقا من هذه التفرقة بين النظامين المنطبقين على البناء العمودي حسب شكله المعماري أو حسب عدد الشقق أو الطبقات التي يحتوي عليها, توخت إدارة الملكية العقارية طريقتين في الترسيم : الأولى تتعلق بالبناء شبه العمودي و الثانية مستمدة من معطيات الفصل 99 من مجلة الحقوق العينية.

فالبناء الذي اصطلح على تسميته بشبه العمودي هو إذن ذلك لا يخضع لنظام ملكية الطبقات الوارد بالفصول من 85 إلى 102 من مجلة الحقوق العينية. وهو يشكل ظاهرة ذات وجهين:

الوجه الأول يتمثل في النمط المعماري القديم للمدينة التونسية العتيقة. فالبناءات في هذه المدينة ليست بعمودية وليست بأرضية، ولكن لها طابع معماري خاص لا يخضع إلى قواعد فنية مضبوطة.

أمّا الوجه الثاني فهو ظاهرة حديثة اخذة في الانتشار خاصة في البناءات العائلية حيث كثيرا ما يعمد رب العائلة إلى السماح لأحد أبنائه ببناء طابق فوق محل سكناه، وهو ما يسميه عامة الناس ب «العلو» و قد يحصل ان يسمح هذا الاب لابنه الاخر ببناء «علو»ثاني فوق «العلو» الاول .

وقد طرحت هذه الأنماط المعمارية القديم منها والحديث، إشكالية ترسيمها بدفاتر الملكية العقارية.

لقد عالجت إدارة الملكية العقارية هذا الموضوع بطريقتين مختلفتين : الأولى تعتمد على تقنيات فنية صرف يجسمها المثال الهندسي المعتمد كقاعدة أساسية في الترسيم ( قسم أول ), و الثانية, وهي الأكثر تداولا, و تتمثل في الترسيم على الشياع ( قسم ثان ).

القسم الأول
الترسيم بالاعتماد على التقسيم و التخصيص

تعتمد هذه التقنية على تقسيم البناء شبه العمودي إلى مقاسم مفرزة يمثل كل واحد منها طابقا أو شقة استنادا إلى خصوصيات الهندسة في الفضاء وإلى علامات التقاطع بين مكونات الشقق. فيقع تشخيص كل محل بمثال هندسي يكون قاعدة أساسية لإحداث رسم عقاري خاص به دون تخصيصه بأجزاء مشتركة ومشاعة من باقي البناء و ما حوله, لأن مثل هذه المحلات السفلية منها و العلوية عادة ما تكون مستقلة عن بعضها من حيث المعابر و التجهيزات و القنوات و المصاعد و غيرها من عناصر الملكية المشتركة المنصوص عليها بالفصل 85 من مجلة الحقوق العينية.

ولكن, وفي مقابل (الاستقلال الظاهري) لهذه الشقق أو الطوابق, هناك علاقة مادية بينها تتجسم خاصة في حقوق الارتفاق التي توظف على طابق لفائدة طابق أخر كأن يحجر على مالك الطابق العلوي بناء طابق اخر فوق سطح محله من شأنه أن يثقل عليه كاهل البناء و يعرض اسسه للخطر او كأن يوظف حق رؤية على الطابق المعتلى عليه لفائدة الطابق الأعلى, وهو ما حكم به المجلس المختلط.

وما دمنا نتحدث عن حقوق الارتفاق فإننا نشير إلى أن إدارة الملكية العقارية قد دأبت, وإلى عهد ليس ببعيد, على ترسيم هذه الإرتفاقات بالرسوم المرتفق بها أو الموظف عليها هذه الحقوق فقط, بينما نص الفصلان 180 و 184 من مجلة الحقوق العينية على أن حق الارتفاق يرسم أيضا بالرسم العقاري المرتفق أو الموظف له هذا الحق. وهذا الإجراء المخالف للنصوص مرده عدة أسباب من أهمها أن أحكام المحكمة العقارية القاضية بالتسجيل لا تذكر عدد الرسم العقاري المستفيد من هذا الارتفاق بل تكتفي بالإشارة إلى أنه لفائدة العقار المجاور الذي قد يكون غيرمسجل.

وأمام هذا الإشكال, ونظرا إلى أهمية الموضوع , عاد المشرع ليؤكد مرة أخرى من خلال الفصلين 377 و 398 من مجلة الحقوق العينية المنقحين بالقانون عدد 35 لسنة 2001, المؤرخ 17 أفريل 2001 على وجوب ترسيم حق الارتفاق على الرسم العقاري المحمل عليه, و كذلك على الرسم العقاري المستفيد منه.

وحقوق الارتفاق هي حقوق عينية تتبع العقار مهما انتقلت ملكيته. فلا يمكن مثلا لآخر واضع يد على عقار معتلى عليه و متحمل لحق رؤية أن يطلب من مالك العقار العلوي المستفيد من هذا الحق, الكف عن الكشف عليه.

ولتوضيح تقنية ترسيم البناءات العلوية بالإفراز و التخصيص نورد على سبيل المثال أنموذجين : الأول يشكل حالة خاصة بالنمط المعماري القديم الخاص بالمدينة العتيقة, و الثاني يتعلق بالبناءات العلوية في الأحياء الحديثة.

فبالنسبة إلى البناءات العلوية بالمدينة العتيقة فإنها وكما سبقت الإشارة إليه, لا تخضع إلى قواعد فنية مضبوطة حيث يمكن أن تكون هذه البناءات العلوية مقامة على أكثر من عقار واحد, كما يمكن أن يكون العقار أو العقارات المعتلى عليها غير مسجلة.

ولكن الخصوصية التي تشد الانتباه هو أن هذا النمط المعماري القديم فيه أحيانا خرق لقواعد الملك العمومي الواردة بأمر 24 سبتمبر 1885 الذي ينص على أن الملك العمومي لا يقبل المصادرة أو التفويت ولا يسري عليه مرور الزمن. غير أنه يبدو أن المشرع استثنى من هذه القاعدة العامة البناء العلوي المقام على الانهج, حيث ورد بالفقرة الأولى من الفصل 73 من مجلة الحقوق العينية أن " أعلى النهج يعتبر ملكا عموميا (وهذه القاعدة ما لم يقم سند أو علامة على خلافة ( وهذا الاستثناء ) ". وتضيف الفقرة الأخيرة من الفصل 73 المذكور أن " ملكية أعلى النهج ملكية خاصة تفيد الاشتراك في ملكية الحائط المقام عليه القوس أو البناء ما لم يقم سند على خلافه ". وليس بالضرورة أن يقع التنصيص بالسجل العقاري على أن حيطان الإنهج المقام عليها بناء هي جدر مشتركة بين مالكي العقارات الأرضية, ومالك البناء العلوي, ما دام ذلك مستمدا من القانون.

أما بالنسبة للبناءات العلوية في الأحياء العصرية فإن تقسيمها يخضع إلى قواعد فنية مضبوطة مستوحاة من نظام تقسيم العمارات. ومن الأمثلة الدالة على ذلك هناك عقار أقيمت عليه ثلاث محلات سكني في شكل بناء شبه عمودي بعضها متصل بالأرض و البعض الاَخر يتمثل في قطع فضائية تجسم بقية الأجزاء المفرزة و التابعة لتلك المحلات على مستوى العلو و إلى حدود علامات التقاطع المبينة بالمثال الهندسي الأم و الأمثلة الهندسية العمودية للمقاطع. و قد أحدثت لهذه المحلات ثلاثة رسوم عقارية منفردة.

وإن ما يلفت الانتباه عند الاطلاع على بعض الرسوم العقارية الاكتفاء بالتنصيص على المساحة الجملية لكل القطع المكونة للعقار, و بالتالي مساحة كامل العقار, و الحال أن المثال الهندسي يبرز بوضوح مساحة كل قطعة مفرزة. وهذا الإجراء يمثل قطيعة مع ما جرى به العمل في الرسوم العقارية القديمة حيث يقع ذكر حدود ومساحة كل قطعة مفرزة بكل دقة. و السؤال المطروح هو : ما ضر لو نصصنا بمدونة الرسم العقاري المحدث على مساحة كل قطعة مفرزة إلى جانب علامات حدودها بالمثال الهندسي.

وكما يتبادر إلى أذهاننا, فإن هذا الطابق العلوي قد يستفيد من بعض الإرتفاقات توظف على العقار المعتلى عليه. وقد ورد بتقرير الاختيار و بمحضر التحجير الذي أعده ديوان قيس الأراضي و رسم الخرائط أن هذا الطابق ينتفع بحق رؤية و تهوئة لفائدة جميع القطع العلوية. وحق الكشف هذا موظف على قطع أخرى.

ومن خصائص هذا النمط من الترسيمات بالسجل العقاري أنه يشبه ترسيم الشقق في العمارات الخاضعة لأحكام الفصول من 85 إلى 102 من مجلة الحقوق العينية في بعض النقاط نذكر منها بالخصوص :

أنه يخضع وجوبا إلى عملية التقسيم العمودي من قبل ديوان قيس الأراضي ورسم الخرائط أو من قبل مهندس مساح مصادق عليه طبق الصيغ القانونية المعمول بها, و إلى إحداث رسم عقاري خاص بكل شقة.

أنه تنطبق عليه أحكام الفصلين 101 و 106 من مجلة الحقوق العينية المانعة لممارسة حق الشفعة في ملكية الطبقات وبين الجارين.

ولكنه يختلف عن نظام ملكية الطبقات من حيث أنه لا يتضمن لأجراء مشتركة و مشاعة بين هذه الطوابق و الشقق باعتبارها مستقلة عن بعضها من حيث المعابر و التجهيزات, وبالتالي لا وجود لهيكل يكلف بالتصرف فيها و المتمثل في نقابة المالكين.

وهذا العنصر السلبي قد يعرض الطابق العلوي إلى الخطر إذا تقاعس مالك الطابق السفلي عن القيام بأشغال الصيانة اللاَزمة لبقاء أسس البناء على حالة حسنة. وقد يزداد هذا الخطر حدّة إذا وقع ترسيم هذه الطوابق على الشياع.

القسم الثاني
الترسيم على الشياع

إن عملية التقسيم و الإفراز تفترض أن يكون المحل المراد تسجيله لدى المحكمة العقارية أو ترسيمه بدفاتر الملكية العقارية قد تمّ بناؤه كليّا, لأنه بدون ذلك لا يمكن لديوان قيس الأراضي ورسم الخرائط القيام بمهمة التقسيم و إعداد الأمثلة الهندسية.

ولكن نظرا للتعقيدات الفنية لهذا التقسيم و لتكاليفه الباهظة, ولآجال إنجازه التي قد تطول, وكذلك لعدة اعتبارات أخرى, التجأ كثير من مالكي المحلات العلوية إلى طلب ترسيم ملكيتهم على الشياع. وهي طريقة لها عدّة إيجابيات ولكنها لا تخلو من السلبيات.

1-إيجابيات ترسيم الطابق العلوي على الشياع :

يعتبر ترسيم الطابق العلوي على الشياع طريقة سهلة, مرنة, سريعة, و عملية , تمكن مالك المحل العلوي من ترسيم حقه بالسجل العقاري, و الحصول على شهادة ملكية بأيسر السبّل, وحتى قبل الانتهاء م أشغال البناء, بل وحتى قبل بدئها, ذلك أن البائع الذي يكون في كثير من الأحيان الأب, قد يعمد إلى مراوغة الفصل 191 من مجلة الحقوق العينية المانع الإنشاء حق الهواء, ويفوت في هذا الحق إلى أحد أبنائه, ولكنه يذكر بالعقد أنه باع طابقا علويا بصدد البناء يمثل نسبة معينة من الأجزاء على الشياع ويعفي حافظ الملكية العقارية من الوصف و التشخيص.

هذه الطريقة في الترسيم فيها فائدة قانونية تتمثل في حفظ حق المشتري, وفيها أيضا فائدة اجتماعية واقتصادية تبرز من خلال إقحام السجل العقاري في الدورة الاقتصادية, و تمكين المشتري من الحصول على السيولة الكافية من البنوك لبناء أو لإتمام محله العلوي. ولكن علاوة على هذه الإيجابيات, فإن طريقة الترسيم على الشياع لها سلبيات جمّة.

" />

2- سلبيات الترسيم على الشياع :

تتجسم هذه السلبيات خاصة في نسبة الأجزاء المشاعة موضوع البيع. فإذا كانت مساحة العقار المقام عليه الطابق السفلي تساوي مثلا 400م2 , وكانت مساحة الطابق العلوي المبني أو المزمع بناؤه تساوي 150م2, فلا يمكن تسليط البيع على 150 جزءا على الشياع من تجزئه كامل العقار إلى 400 جزء لأن في ذلك غبنا لحقوق البائع الذي لم يبق له قانونا سوى 250 جزءا, أي 250م2 بينما في الواقع مازال مالكا لكامل العقار الأرضي, أي الطابق السفلي وما حوله من فضاء, والبالغة 400م2. وهو خطأ شائع سقط فيه الكثير من المتعاملين على السجل العقاري, وتسبب في مشاكل بين الأطراف المعنية.

من أجل ذلك تشير إدارة الملكية العقارية على طالبي ترسيم طابق علوي على الشياع بإبرام كتب تكميلي يقع فيه اصلاح مقام الكسر بإضافة مساحة هذا الطابق إلى المساحة الأرضية للعقار, فيصبح المقام الجديد في موضوع الحال : 550 جزءا, ويسلط البيع حينئذ على (150/550) على الشياع, مع التنصيص بالعقد على أن هذه المنابات تتمثل في طابق علوي ليكون ذلك حجة بين الطرفين, لدى القضاء عند نشوب نزاع بينهما.

وتتبع نفس الطريقة في صورة بناء طابق ثان, فيتغير المقام من جديد ويصبح 700 جزء. و تصحيح المقام يستوجب تدخل الأطراف الثلاثة : البائع و المشتري ومالك الطابق الاوّل الذي تعتبر مصادقته ضرورية على تغيير التجزئة, وفي رفضه المصادقة على هذا التغيير قد يجد البائع و المشتري نفسيهما مجبرين على اتباع أحد الحلّين :

الحل الأوّل يتمثل في اللجوء إلى القضاء العام لاستصدار حكم يقضي بإلزام الطّرف الثالث على المصادقة على تغيير التجزئة العامة للعقار بواسطة كتب تكميلي, وفي صورة امتناعه يقوم ذلك الحكم مقام الكتب التكميلي المطلوب, أو اللجوء إلى دائرة الرسوم المجمدة بالمحكمة العقارية.

الحل الثاني يتمثل في الإبقاء على التجزئة القديمة, أي 550جزءا فقط رغم ما يحتوي عليه من خلال ضار بحقوق البائع, و تجد إدارة الملكية العقارية نفسها مضطرة إلى قبول الترسيم تنفيذا لإدارة الأطراف, وتطبيقا للفصل 388 من مجلة الحقوق العينية, وحتى لا يسقط الرسم العقاري في حالة الجمود, اّملة في أن يتفق الأطراف مستقبلا على قسمة العقار ووضع حدّ لحالة الشيوع طبقا للفصل 71 من مجلة الحقوق العينية.

وقد يرى بعضهم أن في هذا التوّجه, أي ترسيم الطوابق العلوية على الشياع مخالفة صريحة لأحكام الفصل 58 من مجلة التهيئة الترابية و التعمير الذي اقتضى أن بيع جزء أو أجزاء مشاعة من عقار معد للبناء حسب التراتيب الجاري بها العمل, يعد تقسيما. و تبعا لذلك فقد حّجر هذا الفصل ضمنيّا كل بيع الشياع من شأنه الترفيع في عدد المالكين باستثناء حالتين هما :

انتقال الملكية بالإراث
بيع منابات على الشياع من عقار من شأنه عدم الترفيع في عدد المالكين هذه الملاحظة قد لا تستقيم لعدّة أسباب نذكر منها بالخصوص.

أن الفصل 58 لا يتعلق بالتقسيم العمودي أو الشبه العمودي, بل بتقسيم المساحات الأرضية.
لم يرتب المشرع أي جزاء على مخالفة أحكام هذا الفصل, ذلك أن العقوبات المنصوص عليها بالفصل 76 وما بعده من مجلة التهيئة الترابية و التعمير لا تنطبق عليه, لأن الفصل 58 هدفه إعطاء تعريف لمفهوم التقسيم الذي يجب أن يتمّ طبق التراتيب الجاري بها العمل مثلما نصّت عليه الفقرة الخامسة من الفصل المذكور :

" ويعد تقسيما بيع جزء أو أجزاء مشاعة من عقار معد للبناء حسب التراتيب الجاري بها العمل "

إن التطبيق الضيّق لهذا الفصل قد يتسبب في تجميد الرسوم التي لم يطلها الجمود بعد, وهو ما لا يتماشى و أهداف المشرع الرّامية إلى شفاء السجل العقاري من هذا الداء العضال, خاصة إذا علمنا أن نسبة الترسيمات على الشياع تفوق بكثير نسبة الترسيمات لقطع مفرزة مع إحداث رسوم عقارية خاصة بها.

إن المحكمة العقارية قد أذنت في كثير من الحالات بترسيم عقود بيع محلات علوية على الشياع استنادا إلى مساحة العلو كبسط و إلى مجموع المساحة الأرضية ومساحة الطابق العلوي موضوع الترسيم كمقام للكسر. غير أنه قد حدث في بعض الحالات أن أصدرت المحكمة العقارية أحكاما بترسيم محلات علوية على الشياع دون تغيير التجزئة العامة للعقار مثلما سبقت الإشارة إليه. ونذكر على سبيل المثال حكمي الترسيم عدد 2392 وعدد 5740, الصادرين في مادة الرسوم المجمّدة على التوالي في 02 جويلية 1999, وفي 18 فيفري 2000, و المتعلقين بالرسم العقاري عدد 50043, وهو ما استوجب رفض ترسيمها, وشرح أسباب هذا الرفض للأطراف المعنية.

ونظرا لسلبيات ترسيم المحلاّت العلوية على الشياع, فإن الطريقة المثلى تبقى في التقسيم و الإفراز, وهي الطريقة التي فرضها المشرع في ترسيم الشقق و الطبقات المكونة للعمارات.