:::مبدأ المفعول المنشىء للترسيم وأحكام الشفعة بالسجل العقاري:::

 

إعــداد و إجـتهاد :  مـحمــــد طـراد

                   متفقد رئيس للملكية العقارية 

 الإدارة الجهوية للديوان الوطني للملكية العقارية نـابل2

                                      

الفــــــــهـرس : 

الجزء الأول : ميدان تطبيق المبدأ :   

المبحث الأول : العقارات المعنية بالمبدأ :

 الفقرة الأولى :  الرسوم العقارية المحدثة :

الفقرة الثانية :  الرسوم العقارية المحينة :

المبحث الثاني : التصرفات القانونية المعنية بالمبدأ:

الفقرة الأولى : شمول المبدأ لكل التصرفات القانونية المتعلقة بحقوق عينية عقارية مسجلة :

الفقرة الثانية : إستثناء بعض التصرفات القانونية و الحقوق العينية من نطاق المبدأ : 

الجزء الثاني : إنعكاس تطبيق المبدأ على أحكام الشفعة : 

المبحث الأول : إنعكاس تطبيق المبدأ على أحكام الشفعة المتعلقة بالأصل :

الفقرة الأولى : خصوصية عقد البيع موضوع الشفعة : 

الفقرةالثانية : الرسم العقاري موضوع البيع المعني بالشفعة :

المبحث الثاني : إنعكاس تطبيق المبدأ على الأحكام الإجرائية للشفعة :

الفقرة الأولى : تأثير المبدأ على إجراءات القيام بالشفعة : 

الفقرة الثانية : تأثير المبدأ على آجال سقوط الحق في القيام بالشفعة : 

تـــــــــــــــوطـئة :

يعد مبدأ المفعول المنشئ للترسيم أحد تلك المفاهيم المستحدثة على الإدارة خاصة فيما يتعلق بآثاره القانونية على أحكام و إجراءات الشفعة، حيث و لئن إعتنى المشرع التونسي بحق الملكية لما له من وظيفة إجتماعية و إقتصادية هامة فقد إعتنى أيضا و بدافع إجتماعي و إقتصادي بالقيود الواردة على هذا الحق التي من بينها الشفعة لمنع التجزئة و التشتت على الوحدات الاقتصادية والصناعية والتجارية والفلاحية، و ذلك بإحلال الشريك محل المشتري في عقود بيع العقارات تصبح بذلك الشفعة سببا من أسباب إكتساب الملكية. 

وبالرجوع إلى أحكام الفصل 303 م.ح.ع(جديد) الذي يعد إستثناءا لمبدإ الرضائية وسلطان الإرادة في التعاقد(242م.إ.ع) يتضح أن الحق العيني في العقارات المسجلة أصبح لا ينشأ إلا ابتداءا من تاريخ الترسيم بالسجل العقاري وهو ما إصطلح على تسميته بمبدأ المفعول المنشئ للترسيم.

هذا المبدأ إستكمل به المشرع منظومة الإشهار العيني حيث أصبح بذلك الترسيم سندا قانونيا في إنشاء وتكوين الحق العيني و حجة للمعارضة به سواء فيما بين أطراف التعاقد أو إزاء الغير بغاية إضفاء نوع من التطابق بين حالة العقار الإستحقاقية القانونية منها و الواقعية.

فما هو مجال تطبيق مبدأ المفعول المنشئ للترسيم  (الجزء الأول)، و ما مدى انعكاسه على أحكام الشفعة (الجزء الثاني) :

الجزء الأول: ميدان تطبيق المبدأ 

يستوجب التطرق إلى ميدان تطبيق هذا المبدأ التطرق إلى الرسوم العقارية، والتصرفات القانونية المعنية به.

المبحث الأول :  الرسوم العقارية المعنية بالمبدأ  

يشمل مجال تطبيق هذا المبدأ العقارات موضوع الرسوم العقارية المحدثة و الرسوم العقارية المحينة ، إذ اتجهت إرادة المشرع إلى التطبيق التدريجي للمبدأ على أساس مدى وضوح الحالة الإستحقاقية للرسم العقاري .

الفقرة الأولى : الرسوم العقارية المحدثة 

إن الغاية التشريعية لهذا المبدأ هو التأكيد على وجوب ترسيم الحقوق العينية العقارية بالسجل العقاري حيث أقر القانون عدد30المؤرخ في 20 فريل 1998 بإدخاله لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم حيز التطبيق الجزئي تفرقة جديدة في صنف العقارات المسجلة إضافة إلى التفرقة التقليدية بين العقارات المسجلة و الغير مسجلة، وهي تفرقة جديدة إستوجبها تطبيق المبدأ بين عقارات مسجلة قبل تاريخ نفاذ القانون المذكور(20 أفريل 1998) التي إصطلح على تسميتها لدى فقه القضاء بالرسوم الغير محينة أو الرسوم ذات قرينة الجمود و عقارات مسجلة بعد ذلك التاريخ وهو ما تم توضيحه و التأكيد عليه بالقانون عدد 91 المؤرخ في 31 أكتوبر 2000 الذي بين أن الرسوم العقارية المحدثة هي الرسوم العقارية المقامة بعد تاريخ 20 أفريل 1998 تنفيذا لأحكام التسجيل الاختياري أو الإجباري مهما كان تاريخ صدورها سواء كان قبل ذلك التاريخ أو بعده و كذلك الرسوم العقاية المستخرجة منها و بذلك إستثنى المشرع من مجال تطبيق المبدأ الرسوم العقارية المحدثة قبل تاريخ  20 أفريل 1998و الرسوم العقارية المحورة أو التي تم تغيير معرفاتها و الرسوم العقارية المستخرجة منهما إلا الرسوم العقارية المحينة منها.

الفقرة الثانية : الرسوم العقارية المحينة 

إن قراءة القانون عدد91 لسنة 2000 المذكور مرتبطة كل الإرتباط بقراءة القانون عدد34المؤرخ في 10 أفريل 2001 المتعلق بتحيين الرسوم العقارية الذي جاء به ان مبدأ المفعول المنشئ للترسيم يشمل أيضا الرسوم العقارية المحينة طبقا لأحكام هذا القانون، وهي تلك الرسوم العقارية المحدثة أو المستخرجة قبل تاريخ 20 أفريل 1998 و التي صدرت بشأنها قرارات في ختم إجراءات التحيين من قبل المحكمة العقارية طبقا لأحكام و إجراءات القانون عدد 34 لسنة2001 دون سواه.

المبحث الثاني : التصرفات القانونية المعنية بالمبدأ 

جاء الفصل 305 م ح ع بقاعدة عامة أساسها ان كل حق عيني لا ينشأ و لا يتكون إلا بترسيمه بالسجل العقاري وإبتداءا من تاريخ ذلك الترسيم، فأصبح بذلك للترسيم مفعول إنشائي للحق وليس إحتجاجيا فقط .

 فكل تصرف قانوني موضوعه حق عيني يجب مبدئيا إشهاره بالسجل العقاري و يشمل ذلك حسب الفصل 373 م ح ع كل الصكوك و الاتفاقات و الأحكام واجبة الترسيم لتعلقها بحق عيني عقاري مسجل إلا أن مبدأ الشمول هذا يطرأ عليه إستثناء.

 الفقرة الأولى : شمول المبدأ لكل الصكوك المتعلقة بحقوق عينية عقارية مسجلة 

إن إقرار وجوبيه الترسم لنشأة و تكوين الحق العيني العقاري يجعل كل التصرفات القانونية المعنية به تمر حتما بآلية  ترسيمها  بالسجل العقاري و بالتالي خضوعها وجوبا وبدورها لمبدأ المفعول المنشئ للترسم سواء كانت صكوكا إرادية أو قضائية أو  إدارية.

1- الصكوك الإرادية :

نص الفصل 373 م ح ع على أن المفعول المنشئ للترسم يشمل جميع الاتفاقات بين الأحياء مجانية كانت أو بعوض يكون موضوعها إنشاء حق عيني مثل عقود حق الإنتفاع و حق الإستعمال و حق السكنى و حق الإرتفاق بأنواعه سواء كان حق مرور أو حق كشف أو حق سقي أو حق إرتكاز...أو نقله مثل عقود البيع و المعاوضة و الهبة و الصلح و المساهمة العينية في الشركات المدنية أو التجارية أو التصريح به وكشفه مثل عقود المقاسمة أو كتائب الإتفقات على تحديد منابات أو تعديلها أو إنقضائه مثل كتب رفع اليد في الرهن العقاري أو جعله غير قابل للتفويت فيه أو التقييد في حرية جولانه مثل العقود المتضمنة لشروط فسخية أو إسقاط الحق لمدة معينة أو شروط المحافظة على صبغة معينة أو تغير أي شرط آخر من شروط ترسيمه مثل العقود التكميلية أو التوضحية فإنها تخضع كلها لشكلية الترسيم الوجوبي بالسجل العقاري.

لذلك إستوجب تكريس هذا المبدأ (الفصل 305 و 373 م ح ع ) تنقيح الفصل 278 م ح ع المتعلق بالرهن العقاري و الفصل 581 م إ ع المتعلق بالبيع العقاري و الفصل 204 م أ ش المتعلق بالهبة.

2- الصكوك القضائية :

و هي الأحكام القضائية المنشئة لحق عيني أو الناقلة له أو المصرحة به أو المعدلة له أو المتعلقة بإنقضائه أو الحد من جولانه أو المانعة للتفويت فيه مثل الأحكام القاضية بإتمام بيع أو ترسيم أوتنصيص معين أو مقاسمة أو تبتيت عقار مسجل أو المقرة لصحة القيام بإجراءات شفعة و إحلال الشفيع محل المشتري على أن تكون أحكاما أحرزت قوة ما اتصل به القضاء ،إلا أنها و رغم ذلك لا ترتب آثارها العينية إلا بترسيمها بالسجل العقاري و هنا يجب التفريق بين الترسيمات المتزامنة أي الترسيمات المأذون بها في إطار أحكام التسجيل  العقاري التي تتمتع في حد ذاتها بحجية مطلقة تستثنيها من مجال تطبيق مبدأ المفعول المنشئ للترسيم و الترسيمات اللاحقة أي الترسيمات للأحكام التي يكون موضوعها مجرد ترسيم إداري لاحق و هي التي تتسلط عليها شكلية الترسيم.

3- الصكوك الإدارية : 

يشمل أيضا مبدأ المفعول المنشئ للترسيم الصكوك الادارية المتعلقة بالحقوق العينية العقارية مثل أمر الإنتزاع من أجل المصلحة العامة أو قرار ممارسة الدولة لحق الأولوية في الشراء أو الشفعة الإدارية أو قرار إحالة عقار إلى ملك الدولة الخاص تطبيقا لقانون معين فهي كلها تخضع لشكلية الترسيم.

الفقرة الثانية : إستثناء بعض التصرفات القانونية و الحقوق العينية من نطاق المبدأ 

لا ينطبق مبدأ المفعول المنشئ للترسيم على كل التصرفات القانونية مثل العقود المتعلقة بعقارات غير مسجلة أو القيود الاحتياطية للدعاوى و طرق الطعن غير العادية أو العقود المتضمنة لشرط تعليقي كوعد البيع و العقود المتعلقة بحق شخصي كعقد التسويغ لعقار مسجل لمدة لا تتجاوز 3 سنوات، فهي كلها تصرفات يتم إشهارها بالسجل العقاري للاحتجاج بها إزاء الغير فحسب.

و كذلك فإن بعض الحقوق العينية تمثل إستثناءا في حد ذاتها لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم إذا كانت موضوع تصرف قانوني مثل حق الحبس و الامتياز العام أو الخاص أو حق الإرتفاق الطبيعي .

إضافة إلى ذلك فإن المبدأ لا يسري أيضا على إنتقال الملكية   بالميراث أو بالوصية الإختيارية أو الواجبة أين تنتقل  الملكية فورا بمجرد وفاة المورث و لكن لا يجوز للورثة مع ذلك، التصرف في موضوع التركة قبل إدراج الوفاة بالسجل العقاري.

  و تأسيسا على ما سلف بيانه يتضح أن ميدان تطبيق المفعول المنشئ للترسيم ليس موسعا و لا شاملا لوجود عدة استثناءات.

 فما مدى إنعكاس تطبيق المبدأ بإستثناءاته على أحكام الشفعة .

الجزء الثاني : إنعكاس تطبيق المبدأ على الشفعة 

تنطبق الشفعة مبدئيا على كل البيوعات العقارية سواء كانت مسجلة أو غير مسجلة وسواء كانت موضوع رسوم عقارية خاضعة لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم أو غير خاضعة له، غير أن إهتمام هذه الدراسة يعنى بتلك الرسوم الخاضعة للمبدأ المذكور أين يفترض أن يصبح عقد البيع غير ناقل للملكية بمجرد إبرامه بل لا بد له إضافة  لشروطه العامة من توفر شروط شكلية أخرى كشكلية التحرير من ذوي الصفة أو شكلية الترسيم  بالسجل العقاري حتى يرتب العقد  أثره العيني، لذلك يمثل عقد البيع لملكية مشاعة و مشتركة الإطار القانوني الوحيد الذي يمارس فيه حق الشفعة، فلا شفعة إلا إذا حصل بيع  من أحد الشركاء لمنابه الشائع إلى الغير الأجنبي عن العقار فتستثني من مجال الشفعة بقية التصرفات القانونية الأخرى كالهبة و الوصية الإختيارية و التنازل و الإعتراف بملكية أو المعاوضة أو المقاسمة ...، لذلك كان لتكريس مبدأ المفعول المنشئ للترسيم انعكاس حتمي مباشر على أحكام الشفعة سواء المتعلقة منها بالأصل أو بالإجراءات.

المبحث الأول : انعكاس تطبيق المبدأ على أحكام الشفعة المتعلقة بالأصل 

الشفعة هي إستثناء للقواعد العامة المكرسة لحرية التملك و التعاقد فهي إحلال الشريك محل المشتري، لذلك فهي لا تمارس إلا إذا حصل بيع صحيح من الشريك للغير الأجنبي عن العقار المبيع الذي يجب أن يكون هنا موضوع رسم عقاري خاضع للمفعول المنشئ للترسيم .

فقرة أولى :  خصوصية عقد البيع موضوع الشفعة 

يستخلص من أحكام الفصل 103م ح ع و ما يليه أنه ُيستثنى من مجال تطبيق الشفعة عقود البيع الباطلة و البيع بالمزاد العلني و البيع الحاصل بين الأصول  والفروع و القرناء ، فالشفعة هي إحلال الشريك الشفيع محل المشتري بالبيع لمناب مشاع برسم عقاري خاضع للمفعول المنشئ للترسيم، لذلك فإنه يمكن للشريك قانونا القيام بإجراءات الشفعة بمجرد إبرام عقد البيع دون إنتظار ترسيم البيع أي حصول الإنتقال للملكية في ظل مبدأ المفعول المنشئ للترسيم إلا أن ذلك ما يزال محل خلاف فقهي و فقه قضائي في غياب وضوح النص التشريعي حيث لا موجب قانونيا للانتظار إلى حين الترسيم لممارسة حق الشفعة.

فقرة ثانية : الرسم العقاري موضوع البيع المعني بالشفعة 

يجب أن يكون الرسم العقاري المعني بعقد البيع موضوع الشفعة خاضعا لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم أي أنه يجب أن يكون رسما عقاريا مقاما تنفيذا لحكم تسجيل إختياري و إجباري بعد تاريخ 20 أفريل 1998 أو تم بشأنه ختم إجراءات التحيين على معنى القانون 34عدد لسنة 2001 أو رسما عقاريا مستخرجا منهما، لذلك وجب أيضا  أن يكون كل من البائع و الشفيع شريكان في ملكية العقار المبيع أي مالكان مرسمان و أن يكون المشتري طرفا أجنبيا عنهما في الرسم العقاري و خلاصة ذلك أن يكون الشفيع طرفا أجنبيا عن عقد البيع موضوع الشفعة و المشتري طرفا أجنبيا عن الرسم العقاري، في حين يكون البائع طرفا في كل من الرسم العقاري و عقد البيع على أنه لا يعتد بصفة الشراكة بالرسم العقاري  إلا زمن تمام البيع بتاريخ ثابت فإن تمت قسمة العقار قبل البيع مثلا انتفى قانونا شرط الشراكة و زالت تبعا لذلك موجبات الشفعة.

المبحث الثاني : إنعكاس تطبيق المبدأ على الأحكام الإجرائية للشفعة 

إستقر فقه القضاء على أن إجراءات الشفعة تمس بالنظام العام و يمكن للمحكمة تبعا لذلك إثارتها من تلقاء نفسها، إلا أنه لم يطرأ على أحكام الشفعة أي تنقيح منذ 1965 إلى غاية سنة 1992 تاريخ إستكمال نظام الإشهار العيني بمبدأ المفعول المنشئ للترسيم فجاء تبعا لذلك تنقيح الفصل 115 م ح ع مسلطا بالأساس على إجراءات القيام بحق الشفعة.

فقرة اولى :  تأثير المبدأ على إجراءات القيام بالشفعة 

أصبح حق الشفيع في القيام بدعوى الشفعة بمقتضى القانون المؤرخ في 31 أكتوبر 2000 يسقط بمضي شهر واحد من إعلامه بالشراء من طرف المشتري مع بيان الثمن و المصاريف و في صورة تعذر الإعلام يسقط حق القيام بمضي 6 أشهر من يوم ترسيم البيع بالسجل العقاري بالنسبة للعقارات المسجلة أو من يوم تسجيله بالقباضة المالية بالنسبة للعقارات غير المسجلة.

1- واجب الإعلام المحمول على المشتري :

جاء التنقيح الجديد للفصل 115 م ح ع لوضع حد للغموض الذي كان يكتنف كيفية الإعلام بالبيع   المحمول على المشتري هو غموض سمح ببعض التجاوزات لحرمان الشريك من حقه في ممارسة الشفعة في الآجال القانونية فأصبح النص الجديد يقتضي أنه " يجب على المشتري إعلام الشريك بالشراء بواسطة عدل تنفيذ مع بيان الثمن و المصاريف" و هو ما يمكنه من العلم بوقوع الشراء و بالثمن المنعقد به و بالمصاريف القانونية المترتبة عنه ليتمكن بذلك من مباشرة إجراءاته الأولية في تأمينها و عرضها العرض الصحيح رغم ما في ذلك من إثقال لكاهل المشتري بمصاريف إضافية خاصة في صورة تعدد الشركاء أو وفاة بعضهم و حلول ورثتهم محلهم و إكتسابهم بذلك صفة الشريك و ما يترتب عن ذلك من واجب على المشتري في إعلامهم.

2- القيام بالشفعة محمول على الشريك :

إن المقصود القيام الوارد بالفصل 115 م ح ع هو تاريخ تقديم الشريك أي الشفيع لدعوى شفعته لدى كتابة المحكمة المعنية طبقا لأحكام الفصل 111 م .ح. ع وهو ما إستقر عليه فقه القضاء الذي كان يرى حسب شق منه أن تاريخ القيام هو تاريخ تبليغ الإستدعاء للمشتري في ظل عدم تطرق المشرع لهذا الإشكال على خلاف ما كان عليه من وضوح بالنسبة لآجال سقوط القيام بالشفعة.

فقرة ثانية :  تأثير المبدأ على آجال سقوط حق القيام بالشفعة   

في صورة قيام المشتري بالإعلام الصحيح للشريك بالبيع بواسطة عدل تنفيذ مع بيان الثمن و المصاريف فان حق قيام هذا الأخير يسقط بمضي شهر واحد من تاريخ محضر الإعلام ،أما في صورة تعذر الإعلام و هو الشائع فقد إختار المشرع أجل ستة اشهر من تاريخ ترسيم البيع بالسجل العقاري سواء كان خاضعا لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم أم لم يكن خاضعا له.

فالمقصود بأجل ستة أشهر بدءا من تاريخ الترسيم هو الأجل الأقصى لسقوط حق القيام بدعوى الشفعة لدى المحكمة المعنية و ليس أجل نشأة حق الشفعة الذي ينشأ بمجرد إبرام عقد البيع حتى في صورة تعلقه بعقار موضوع رسم عقاري خاضع لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم، على أن كتب تطييب الشفعة أو الحكم القاضي بصحة الشفعة و إحلال الشريك الشفيع محل المشتري يظل في الصورة الأخيرة خاضعا بدوره لشكلية الترسيم بالسجل العقاري.

https://www.dourouby.tn/2021/08/View-the-real-estate.html