الإشتراك في الأملاك بين
الأزواج

نــــظام قانـــوني أم
تمليك عقاري

إعداد : السيدة الزازية الجبالي
متفقد رئيس بالديوان الوطني للملكية العقارية

الإشتراك في الملــكية قديما و حديثا مفهوم ذو إعتبار في التناول و الرؤى لذا، فللنظر في مفهومه ،قبل الغوص في خصوصياته و تطبيقاته في القانون التونسي، و التنصيص عليه بالسجل العقاري ،و نتاول بالتحليل في مرحلة موالية آثاره و بعض الإشكاليات التي تعتريه و اقتراح حلول لها في: جزء أول و مفهوم التملك فيه في جزء ثان .

الجزء الأول

قبل الدخول في شعاب هذه المؤسسة القانونية يتجه عرض مايلي:

1-مفهوم هذا النظام القانوني

صدر القانون عدد91 لسنة 1998 المؤرخ في 09 نوفمبر 1998 ليحدد الإشتراك في المـلكية بين الأزواج كونه "نظـام يختاره الزوجان عند إبرام عقـد الزواج أو بعده"كما حدد الهدف منه ب "كـونه يجـــعل العقارات ملكا مشتركا بين الزوجين" و حدد شروطا لذلك بأن خص العـقارات المخصصة للإستعمال العائلي و استثنى العقارات التي مرجعها إرث أو هبة أو وصية مع شرط هام ألا و هو الصبغة السكنية.

من الوهلة الأولى و لجمهور المطلعين ،يمكن القول بأنه مفهوم واضح و مجال تطبيقه سهل، و لكن لندقق قليلا في بعض المفاهيم التي تحتمل مالا تحمله ظاهرها.

فكون تعريف الإشتراك بأنه "نظام"يثير بعض الملحوظات ،فلا يفوت أحد ،أن بعث أو إنشاء نظام جديد، يختلف كثيرا عن تطوير أو تحسين نظام موجود.

في هذا الصدد ،يمكن الإحالة إلى أن من دواعي إنشاء هذا النظام هو حماية الطرف الضعيف بين الزوجين الذي تنتهك حقوقه .

و لا يعيبنا هنا التذكير، بأن المجتمعات الشرقية تقدس حق التملك للرجال دون النساء ،حتى في حقبة ما ،نتمنى أن لا تعود ،يتم فيها توريث الذكور دون الإناث .

ولعل بعث نظام الإشتراك في الأملاك بتاريخ1998 ،له خصوصياته سوف نتعرض لها تباعا بالتحليل :

2-خصائص نظام الإشتراك في الأملاك بين الزوجين و تطبيقاته في القانون التونسي

سوف نورد في هذه الفقرة تلك الخصال تباعا نظرا لتناولها صراحة ضمن فصول القانون المذكور:

نظام اشتراك في ملكية العقارات خاص بالأزواج
هو قانون خاص من حيث زمن عقده :محدد بتاريخ الزواج كمبدإ مع إمكانية الإتفاق اللاحق بعقد منفصل
من حيث موضوع الإتفاق:و هو العقارات دون غيرها

-تخصيص العقارات السكنية ذات المنفعة المشتركة بين الزوجين مع استثناء محل السكنى الثاني ،كأن يكون محل في تصرف الغير .و في هذا الإطار، فإن الإنتفاع بمعاليم الكراء، يكون من حق الطرف المالك فقط.

كما لا يحق للطرف الشريك في الزواج، أن يطالب بحقه في معاليم الكراء، التي تنضوي في المعاملات التجارية التي إسثناها المشرع صراحة من مجال العقار المشترك بين الأزواج.

مجال تطبيقه :و يمكن إبداء الرأي فيه في نقطتين :

النقطة الأولى من حيث الموضوع: إذ ينحصر العقار ذو الصبغة السكنية المنجرة ملكيته بالشراء .اي بإستثناء كل روافد الملكية الأخرى(الوصية و الميراث...)

النقطة الثانية من حيث مدى انطباقه في الزمن: و تتضمن مبدأ و إستثناء.

مبدئيا :فهو يدخل حيز التنفيذ من تاريخ إبرام عقد الزواج.و لكن هذا المبدأ قد تدخل عليه بعض الإستثناءات .

الإستثناء: للمبدإ المذكور أعلاه بعض الإستثناءات ،نذكر منها ما نص عليه المشرع صراحة ضمن قانون 09 نوفمبر1998 ضمن الفقرة الثانية من الفصل 14 و الذي ورد فيها "إذا تضمن إتفاق الزوجين شرطا مخالفا لما ورد به هذا القانون ، فعلى ضابط الحالة المدنية التنصيص على مجمل ذلك" . و هنا يجب علينا الوقوف قليلا على بعض المصطلحات، كعبارة "شرط مخالف" . و قد اختلفت و تباينت آراء الباحثين و الفقهاء في الخصوص و اجمع أغلبهم على أن عبارة "شرط مخالف"يمكن تلخيصه في فحوى إتفاق الإشتراك و زمن تطبيقه.

فمن حيث فحوى الإتفاق, يمكن إضافة ما ورد ذكره ضمن القانون المذكور.فإن لإرادة الأطراف، الحق في توسيع مجاله، ليشمل العقار و المنقول. و في العقار، يمكن أن يتسع ليشمل كل صبغة لعقار )كأن يعد للسكن أو التجارة أو محل ذو نشاط صناعي

أو سياحي أو ذو صبغة فلاحية... ) أو تلك المتأتية ملكيتها بصيغ أخرى غير الشراء كالوصية و الميراث...فالإمكانية فيها متاحة للزوجين المشتركين بأن يعددا ما يحق لهما في إطار إحترام القانون.

من حيث زمن التطبيق :أو دخول الإتفاق المذكور حيز النفاذ،فالإمكانية متاحة للزوجين المشتركين أن يمدا في زمن تطبيق عقد الإتفاق ليشمل العقارات المكتسبة قبل تاريخ الزواج و بعده .

و لإضفاء صبغة الملكية أو التملك في هذا النظام الفريد، فإن هذه الإتفاقات في خصوصه، يجب أن تشهر بالسجل العقاري، حتى نكون في مجال تطبيق القانون و خاصة الفصل 305 من مجلة الحقوق العينية الذي ورد كما يلي"كل حق لا يعارض بـه الغير إلا بتـرسيمه بإدارة الملكية العقارية و ابتداء مــن تاريخ ذلك الترسيم".

3-الآثار القانونية

إن الفصل 15 من قانون09 نوفمبر1998المتعلق بنظام الإشتراك في الأملاك بين الأزواج ،ورد واضحا في هذا الخصوص . و منها أن التنصيص على إختيار نظام معين في الإشتراك من عدمه، لا يمكن إفراده بالتّرسيم بالسجل العقاري ،حيث أنه حق مرتبط بعملية ترسيم عملية ناقلة للملكية لأحد الطرفين (فقرة أولى من الفصل 15 من القانون المذكور :"على كل من اكتسب حقا عينيا على عقار و بعد إتمام الموجبات القانونية ،أن يـدلى صحبة طلب ترسيم حقه العيني أو تسجيله، بمضمون من دفاتر الحالة المدنية يخصه" ).

و بهذا المعنى ،لا يمكن التقدم بملف مستقل للسيد المدير العام لديوان الملكية العقارية للتنصيص على نظام الإشتراك في الملكية بين الأزواج . لكن طلب هذا يتزامن أو يتبع ترسيم عملية ناقلة للملكية. و في هذا الخصوص لا يعوزنا إلا أن أثني على ثراء هذا القانون الذي يكاد يأتي على مجمل القواعد به.

لكـن نظــرا لتشـعب النظام القانوني لهذه المؤســــسة ،فيمكن إبداء بعض الملحوظات في خصوصها من خلال التطرق لبعض الإشكالات في التطبيق و اقتراح بعض الحلول(في إطار اجتهاد)

4-بعض الإشكالات التطبيقة وإقتراح بعض الحلول

أولا في خصوص صـبغة العقار موضوع نقل الملكية: و هـنا يمكن توظيف ما اكتسبته من خبرة في سنين العمل بديوان الملكية العقارية و التي تاهز العشرين عاما، لأدلي بنماذج عملية في الترسيم، فكأن يكون العقار المتعامل عليه ضمن عملية التــرسيم ،موصـوف ب "فلاحي "و لا يتضمن أي تنصيص آخر أو شرط فسخي أو شرط المحافظة على الصبغة الفلاحية أو تنصيص على منطقة سقوية .

و أمام تلكم المعطيات ،يقدم المعني بالترسيم ملف يتضمن عملية شراء عقار مخصص لبناء محل سكنى ،علما و أنه يتضح من بيانات الرسم العقاري أن البيوعات المدرجة بالرسم العقاري المذكور كانت لمساحات صغيرة الحجم .كما أن المعني لم يسبق له إدراج عملية شراء سابقة.

و تبعا لما تم بسطه،يمكن للإدارة أن تجتهد في التّرسيم مع التنصيص على نظام الإشتراك كما تم إدراجه صلب مضمون ولادته المرفق بالملف مع الإلتزام فقط بالتنصيص على كونه "متزوج من ...حسب نظام الإشتراك في الأملاك.

ثانيا بخصوص التحملات التي تتبعه، كرهن العقار موضوع الشراء أو بيع ذات العقار فإنه يتجه في هذه الحالة، مطالبة المعني بما يفيد مصادقة الشريك في الزواج على انجاز تلك العملية سواءا بالإدلاء بكتب مستقل في الخصوص أو في نفس الكتب المقدم للترسيم.

و في كل الحالات تلتزم الإدارة بما ورد صلب مضمون الولادة من ملحوظات دون التشدّد في الخصوص تيسيرا منها على المواطن المودع للملف و خدمة للصّالح العام.

ثالثا فيما يتعلق بالأراضي الفلاحية الخالصة، كأن يتم إدراجها ضمن المناطق السقوية أو أن تتــضمن صراحة التنصيص على شرط المحافظة على الصبغة الفلاحية ...،

فإن الإدارة تكتفي بالتنصيص على كون الطرف المشـتري اخـتار مع زوجه نظام الإشتراك في الأملاك يتم إتباعه بتنصيص كونه"غير منطبق" بالنسبة لهذا الترسيم،و ذلك لفصل الحالتين (حالة العقار الفلاحي و العقار غير الفلاحي أو السكني). و في كل الحالات،"ينص حافظ الملكية العقارية بدفاتره و بالشّهائد التي يسلّمها على كون المعني بالأمر إختار نظام الإشتراك في الأملاك أو لم يخــتره"وإذا تضمن العقد اتفاقا على أحد النظم الإختيارية للإشتراك،فعلى طالب التّرسيم ،الإدلاء بنسخة قانونية من عقد الزواج أو إتفاق الإشتراك،و على حافظ الملكية العقارية التنصيص على ذلك بدفاتره. لكن ككل النظم القانونية أو مؤسّسة قانونية فإن لها آثار مميزة .وردت حصرا ضمن الفصل 18 و تلاها الفصل 19 من قانون09 نوفمبر 1998 ،سوف نتعرض إليها بالتحليل لاحقا.

رابعا في خصوص الإتّفاق اللاّحق للزواج ،فيمكن تقسيم حالاته إلى اثنين :

الحالة الأولى :عندما يكون الزوجين منظويين تحت هذا النظام بالتزامن مع تاريخ عقد الزواج أو بعقد لاحق، فإن تغييره يخضع لشرط المدة الزمنية و هي بمرور سنتين على الأقل من تاريخ الإتفاق الأول.
الحالة الثانية :بالنسبة للأزواج الذين لم يبرموا اتفاقا سابقا في الخصوص سواءا بتاريخ الزواج أو بتاريخ لاحق له ،فيمكنهما ،دون التقيد بأجل، إبرام اتفاق على الدخول في هذا النظام مع تحديد مواصفاته ( تاريخ دخوله حيز النفاذ، و كونه موسع أو مضيق أو خاص ببعض الأملاك )...

و في كل الحالات، يتجه إشهار ذلك بالصيغ القانونية. إذ لا يعارض الغير بذلك الإتفاق إلا بعد حصول الترسيم (الفصل 305 من مجلة الحقوق العينية و الفقرة الأخيرة من الفصل عدد21 لقانون 09نوفمبر1998 ).

أمّا بخصوص تغيير النظام المالي للزواج المرسّم، فيكون بتغييره من التفرقة للإشتراك. و يتم ذلك بواسطة حجة عادلة في الغرض مع الإشها ربدفاتر الحالة المدنية .و في حالة الخروج من الإشتراك للتفرقة، فيتّجه الإدلاء بمصادقة رئيس المحكمة الإبتدائية لمقر الإقامة على ذلك مع التّحيين بدفاتر الحالة المدنية.

إن قانون الإشتراك في الأملاك يبدو ملما بكل جوانب تطبيقه ،لكن ككل قانون وضعي قد تشوبه بعض الثغرات يمكن ملاحظتها في الخصوص.

عدم المتابعة بالشكل الجيّد،لتحيين دفاتر الحالة المدنية في هذا الخصوص.إذ بالتجربة العمليّة في مجال مراجعة ملفات الترسيم، يمكن أن نجد من محتويات ملف الترسيم ،مضموني الزوجين، أحدهما محيّن و الثاني لا يتضمن أي ملحوظة، حتى ربما لا يتم

التنصيص على كونه متزوجا أصلا.و لتجاوز هذا الخلل الكبير في مضمونه و البسيط في إجرائه، اقترح فتح خط الكتروني لمتابعة التحيينات المذكورة بين الجهة المختصة و وزارة الداخلية في جهاز السلطة البلدية و حمل تكلفة الخدمة على المنتفع.

أما بالنسبة لإدارة التّرسيمات ،فأقترح في مجال الإجتهاد القانوني و حفظا لحقوق المتعاملين على الإدارة، أن يتم الإعتماد على البيانات المدرجة بالحجة الرسمية سنـــد الترسيم و ما ورد من ملحوظات بأحد المضامين المقدمة للترسيم إن كانت العملية المراد ترسيمها لفائدة الزوجين ،خاصة و أن مجال تطبيق مبدإ التساوي في العقــود الناقلة للملكية اقــرّه المشـــرع التـــونسي ضمن مجـلة الحقوق العينية : ( في الفصل 57 )

الجزء الثاني : مفهوم التمليك العقاري في قانون 09 نوفمبر1998

إن مفهوم الملكية أو التملك ،فارق في التاريخ ،أجمع عليه الفقهاء بكونه من الحقوق المقدّسة لدى الإنسان .فهو حقّ مرتبط بالهويّة و الإنتماء ،مرتبط بالوجود و الكيان.

و لا يغيب عن المشرع التونسي ،في كل مجالات التشريع القانوني، أن يولي حق الملكيّة الذي يعتبر حق "أمّ " تتفرّع أو تتولّد عنه عدة حقوق أخرى ،أن يميّز التملّك في قانون 09نوفمبر1998 ببعض الخصوصية يمكن أن أسوقها فيما يلي:

-1 مفهوم الملكية في قانون الإشتراك في الأملاك بين الأزواج

يستمد هذا الحق خصوصيته ،من تفرّده، و الذي يهم العلاقة الزوجية دون غيرها من العلاقات( كما تم التعرض إليه في الجزء الأول من هذه الدراسة )و هو نظام اختياري.

هو دعم لمبدإ الشراكة داخل الأسرة :يحمي الطرف الضعيف (تم الإعتماد في الخصوص على بعض الآراء الفقه قضائية قضية عدد...،موضوعها تنازع بين الزوجين على نسبة ملكية العقار. كان من بين حيثياته،( أن تقدمت الزوجة ببعض الوصولات في شراء بعض مواد البناء لفائدة زوجها و مساعدته في بناء محل السكنى العائلي ... )و غير هذا التنازع كثير في إثبات مدى ملكية أحد الأطراف للعقار و نفيه.

إن تمييز العقار ،المكتسب بعد الزواج، بهذا النظام لإعتبار مبدأ التشارك بين الزوجين في شرائه أو بناءه، و بذل المجهود من الطرفين في ذلك، كان بمعنى ملكيته له بالإشتراك مع الزوج.

2-حالات التمليك (العنوان الخامس ،الفصل 18 من قانون 1998)

وردت هذه الحالات تباعا صلب العنوان الخامس من قانون 09نوفمبر1998 ضمن الفصل 18 يمكن تبويبها إلى ثلاث حالات تستحق القليل من التوضيح.

أ-حالات بمفعول الإتفاق

و تتمثل في التمليك بمفعول الإتفاق ،يمكن توضيح ذلك :أي بعزم طرفي عقد الزواج على قـسمة المشترك. و هو ما يحصل عادة، إذا كانت مساهمة الطرفين متساوية من حيث دفع ثمن شراء العقار موضوع الإشتراك أو توظيف حق عيني من أجله كان على عاتق الطرفين.

ب-حالات بمفعول الواقع ( الفقد و الوفاة)

و يتمثل في واقعتين هامتين أولاهما الوفاة و ثانيهما الفقد ،و في الواقعة الثانية يشترط :إنتظار صدور حكم بات في الغرض يخضع لشرط المدة الزمنية.

ج- حالة التفريق قضائيا

تفريق الأملاك قضائيا، يمكن أن نعبر عليها بحالة التصفية القضائية للمكاسب المشتركة .وهي عادة، قضيّة تابعة للتصريح بحكم قضائي في الطلاق بين الطرفين، حيث يتقدم ،بالتزامن، الزوجين المختصمين أو أحدهما،بقضية فرعية لقسمة المشترك تكون من إختصاص المحكمة الإبتدائية.

و هــنا يمكن التذكير، أنه في صورة الإتّفاق ،بعد الطلاق، على كيفية توزيع المكاسب فالأولى العمل به. و في صورة عدم الإتفاق، فإن القضاء هو الفيصل ،و هي حالة يتدخّل فيها القاضي مع مراعاته لحقوق الطرفين و مصلحة المشترك. و يمكن الإشارة في هذا المجـال ،إلى كـون تقـدير مصلحة المشترك من أنظار السلطة التقديرية للقاضي، التي يستعمل فيها كل الوسائل القانونية و الضرورية لذلك، حتى يمكنه الإستعانة بتقرير اختبار. و الذي قد يبتّ في الغرض في وجهين :إما قسمته بالتساوي أو بنسب متفاوتة .و يكون ذلك بناءا على مستندات مقدمة من طرف الزوجين ،تفيد أن أحدهما بذل أكثر من غيره في الشراء أو في المصاريف المعدة للتهيئة أو كان التملك بالعقار من المال الخاص.

و في الصور التي يعسر فيها قسمة المشترك ،يمكن كذلك إسناده لأحدهما أو بيعه صبرة واحدة و توزيع ثمنه بين الطرفين. و ككل العمليات الواجب إدراجها بالسجل العقاري، فإن إنهاء نظام الإشتراك في الأملاك بكل صوره يجب أن يتم إشهاره بدفاتر لملكية العقارية. و يتولى ديوان الملكية العقارية التنصيص على ذلك بالسجل العقّاري و بشهائد و سندات الملكية المسلمة للمعني في الغرض.